Het zal je maar gebeuren, je bent naar een festival geweest en een paar maanden later zie je een foto van jezelf op meerdere plekken terugkomen; op flyers, de website van het festival en op sociale media. Er wordt zelfs een promotiecampagne gedraaid met een foto waarop jij te zien bent. Kan leuk zijn, maar de meesten vinden dat toch een inbreuk van hun recht. En dat klopt. En dan hebben we het nog niet eens over de mogelijkheid dat je er geld mee had kunnen verdienen. Is toch een beetje raar dat jij er niet over benaderd bent, toch? Over dit onderwerp is al een aantal verhelderende blogs geschreven. Waar het wringt is de algemene voorwaarden waarin is bepaald dat festivalgangers met het kopen van hun ticket afstand doen van hun portretrecht. Of in ieder geval: dat de organisator foto’s van bezoekers overal voor mag gebruiken. Is hier misschien sprake van een onredelijk beding, met andere woorden: een oneerlijke afspraak? We zoeken het voor je uit.
Auteursrecht versus portretrecht
De bottom line is: maak je een foto, dan heb je het auteursrecht op die foto, mits die foto kort gezegd origineel en creatief is. Dat is zo geregeld in de Auteurswet en volgt verder uit de rechtspraak. Maar: breng je iemand herkenbaar in beeld, dan mag je opeens niet zomaar meer alles met de foto doen wat je wil. Degene in de foto heeft namelijk ook een recht. Zet je iemand herkenbaar op de foto, dan heb je te maken met een portretrecht. Daarvoor hoeft overigens geen sprake te zijn van een portret in de zin van een hoofd of buste. In de rechtspraak is vastgesteld dat er al sprake kan zijn van een portretrecht zodra iemand herkenbaar op de foto staat. Dat kan dus ook door middel van een herkenbare achterkant. Dus ja, in feite kunnen ook jouw billen portretrechtelijk zijn beschermd.
Portret in opdracht en niet in opdracht
De wet bepaalt situaties voor wanneer je in opdracht en wanneer je niet in opdracht, dus zonder voorafgaande toestemming, bent gefotografeerd. Ben je in opdracht gefotografeerd, bijvoorbeeld tijdens een fotoshoot, dan moet je altijd voorafgaande toestemming geven voordat de foto openbaar mag worden gemaakt. Wanneer je niet in opdracht bent gefotografeerd, bijvoorbeeld door een fotograaf van de festivalorganisatie op een festival, dan mag je openbaarmaking alleen weigeren als jij daar een redelijk belang bij hebt.
Context
Dit maakt het lastig om te beoordelen of je zomaar een foto van iemand op een festival mag publiceren. Bij een redelijk belang moet je in eerste instantie denken aan het vertonen van bloot, seks of drugs. Maar daarnaast is de context van minder suggestieve foto’s belangrijk. Op zichzelf hoeft een beeld niet altijd te negatief te zijn, maar een subtekst op een website kan dit anders maken. In alle gevallen moet er een belangenafweging plaatsvinden tussen het recht op privéleven (zoals verankerd in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM)) en het recht op informatievrijheid (zoals neergelegd in artikel 10 EVRM). Een bekende Nederlandse rechtszaak hierover is omgedoopt tot het Discodanser-arrest.
Commerciële doeleinden
In het Discodanser-arrest bepaalde de Hoge Raad dat het gebruik van een portret in een reclame-uiting, zonder daarbij toestemming te hebben van de geportretteerde, in beginsel steeds een redelijk belang oplevert voor de geportretteerde. Uit rechtspraak is verder gebleken dat er sowieso geen toestemming mag worden aangenomen als de foto wordt gebruikt voor commerciële doeleinden. Dat houdt in het gebruik van de foto voor reclame, bijvoorbeeld op de website, in de nieuwsbrief of op sociale media. De rechter bepaalde dat het maken van foto’s van mensen op een feest om die commercieel te gebruiken een inbreuk maakt op dit portretrecht wanneer bij buitenstaanders de indruk wordt gewekt dat er toestemming voor was. Context is achteraf dus helemaal niet zo belangrijk.
Wil je een foto van iemand gebruiken om reclame te maken, vraag dan altijd toestemming aan de geportretteerde. Better safe, than sorry.
AVG en portretrecht
De Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG), die sinds 2018 van kracht is, brengt hier geen verandering in. Bij de AVG hebben we het niet over iemand ‘herkenbaar in beeld brengen’, maar om de ‘verwerking van persoonsgegevens’. Er is sprake van een persoonsgegeven wanneer een persoon direct of indirect kan worden geïdentificeerd. Dit is vrijwel hetzelfde als iemand herkenbaar in beeld brengen, dus is er bij het portretrecht altijd sprake van persoonsgegevens. Ook voor de verwerking van persoonsgegevens is toestemming nodig, al kan die op andere manieren worden vastgesteld, bijvoorbeeld als je de foto zelf al op je openbare Instagram account hebt geplaatst.
Afstand van je portretrecht
Het moge dus duidelijk zijn: er is eigenlijk altijd toestemming nodig. Je denkt waarschijnlijk dat je die niet hebt gegeven aan de festivalorganisatie, maar niets is minder waar. Als voorbeeld nemen we de Algemene Voorwaarden van een bekend muziekfestival:
“14.1. (…) Door de verkrijging van een Ticket van het Evenement en/of door betreding van de locatie van het Evenement, verleent de Bezoeker onvoorwaardelijk toestemming tot het maken van voornoemde opnamen en de bewerking, openbaarmaking en exploitatie daarvan, alles in de ruimste zin des woords zonder dat de Organisator of een aan deze vennootschap gelieerde vennootschap enige vergoeding aan de Bezoeker verschuldigd is of zal zijn.”
“14.2. (…) Voor zover de Bezoeker enig naburig- en/of auteursrecht/of portretrecht toekomt op voornoemde opnamen draagt hij deze rechten hierbij zonder enige beperking over aan de Organisator en doet hij hierbij onherroepelijk afstand van zijn persoonlijkheidsrechten c.q. zal daar geen beroep op doen. (…)”
Overdracht portretrecht
Deze bedingen zien we in bijna alle algemene voorwaarden van grotere festivals. Mag dit?
We gaan even een stapje terug. Kan je je portretrecht überhaupt overdragen aan een festivalorganisatie zoals in de voorwaarden wordt gesteld? Nee, dit kan eigenlijk niet. Dit heeft er onder andere mee te maken dat dat redelijk belang, waar we het eerder over hadden, iets van jou persoonlijk is. Iemand die een portretrecht van een foto van jou krijgt overgedragen mag alleen exploitatie verbieden als diegene er zelf een onredelijk belang bij heeft. Maar dat is niet dezelfde als het onredelijk belang van jou. Een beetje ingewikkeld, maar het heeft er mee te maken dat het systeem van de wet zich tegen overdracht verzet. Afstand kan dan weer wel tot op zekere hoogte. Het korte antwoord is dus dat artikel. 14.2 van hierboven best wel eens niet zou kunnen kloppen…
En toestemming dan?
Kan je dan wellicht toestemming bedingen in algemene voorwaarden? Daarvoor kijken we naar de AVG. Daarin is bepaald dat toestemming voor verwerking van persoonsgegevens expliciet en dus apart moet zijn gegeven. Maar dit kan al door ‘het aanklikken van een vakje op een internetsite’. Tja, dat hebben we allemaal natuurlijk wel gedaan. Hoe kom je anders aan een ticket?
Het lijkt hiermee opgelost; kruis je het vakje aan, dan ga je overal mee akkoord. Maar ho: we zijn er nog niet. Is deze toestemming wel ‘vrijelijk gegeven’? Daar zegt de AVG iets over, kijk maar in overweging 43:
“De toestemming wordt geacht niet vrijelijk te zijn verleend indien (…) de uitvoering van een overeenkomst, daaronder begrepen het verlenen van een dienst, afhankelijk is van de toestemming ondanks het feit dat dergelijke toestemming niet noodzakelijk is voor die uitvoering.”
Wat betekent dit?
Aha, dus de toestemming is niet (vrijelijk) gegeven. De uitvoering van de overeenkomst, namelijk het kopen van het ticket, is afhankelijk gemaakt van het accepteren van de voorwaarden. Zonder het accepteren van de voorwaarden kan je namelijk niet door met je aankoop. En dat terwijl toestemming voor het gebruik van jouw foto helemaal niet noodzakelijk is voor het verkrijgen van toegang voor het festival. Dit betekent dat de festivalorganisatie jouw foto’s eigenlijk zonder geldige toestemming verwerkt. Je kan weliswaar op elk moment je toestemming intrekken (hoe dat kan geeft de organisatie trouwens niet aan), maar dat doe je meestal pas wanneer je ziet dat jouw foto’s zijn gebruikt. En dan is het eigenlijk al te laat.
Tweedehands tickets
Het wordt nog problematischer als jij tickets koopt voor een hele groep vrienden of je ticket doorverkoopt aan anderen. Deze mensen hebben niet expliciet ingestemd met de algemene voorwaarden van de festivalorganisatie (door het aankruisen van dat ene vakje dan). Zij hebben dus al helemaal geen toestemming voor exploitatie van hun foto gegeven. Voor zover dit al een eerlijk beding zou zijn natuurlijk.
Overdracht auteursrecht via algemene voorwaarden
Daarnaast is overdracht van auteursrecht en portretrecht via algemene voorwaarden niet geldig. Daar is namelijk een ‘akte’ voor nodig; een ondertekend geschrift (kan ook digitaal) dat als bewijs dient van die overdracht. Algemene voorwaarden kwalificeren niet als zodanig.
Voorkomen is beter dan genezen
Nog liever willen we natuurlijk dat deze toestemming überhaupt niet op deze manier van ons kan worden afgedwongen. Dus zouden we moeten kunnen vaststellen of dit beding ‘onredelijk bezwarend’ is, zoals dat volgens de wet heet. Hiervoor zijn alvast twee handige lijstjes gegeven, te weten een zwarte lijst en grijze lijst. Hierin staan voorwaarden die altijd (volgens de zwarte lijst) of in veel gevallen (volgens de grijze lijst) onredelijk bezwarend zijn voor consumenten. Het bevat met name koop-gerelateerde voorwaarden en niets over het portretrecht of de verwerking van persoonsgegevens. Maar ook als een beding niet in een van deze lijsten staat kan het onredelijk bezwarend zijn voor de consument.
Wat zegt de wet?
De wet bepaalt in artikel 6:233 van het Burgerlijk Wetboek:
“Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar
a. indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij;”
Gezien de aard van de overeenkomst, de koop van een ticket voor toegang tot een festival, kunnen we wel vaststellen dat toestemming voor het gebruik van foto’s absoluut niet van belang is. Maar; voor de organisator is het weer wel van belang dat er foto’s gemaakt mogen worden. Dit is een lastige belangenafweging. Daarnaast is de toestemming in feite afgedwongen: zonder acceptatie van de voorwaarden kan je niet verder met je aankoop. In de rechtspraak zijn verder allemaal hulpmiddelen gegeven aan de hand waarvan een rechter kan bepalen of een beding onredelijk bezwarend is. Maar dat is nou juist het ding: dat moet de rechter bepalen. Wij kunnen dat niet doen.
En het portretrecht van artiesten dan?
Nog even over die artiesten, want die worden zeker weten gefotografeerd. Wat voor rechten hebben zij? Nou, in principe dezelfde als die wij hebben, namelijk het portretrecht en een bescherming van hun persoonsgegevens. Wat betreft het portretrecht is er echter voor hen een extra motivatie om toestemming te geven. Zij kunnen namelijk een financieel belang hebben bij het delen van hun foto’s. Zo moeten zij de kans krijgen om foto’s van hen te verkopen. Ze hebben immers een bekend gezicht.
Help, ik sta op het internet?!
Oké, wat te doen? Heel simpel. Ben jij herkenbaar gefotografeerd en is dit gebruikt voor reclame? Contact opnemen met de festivalorganisatie en gelijk je toestemming intrekken. Ook dit is namelijk een recht dat volgt uit de AVG. Jij moet op elk moment jouw toestemming zonder gevolgen kunnen intrekken. De festivalorganisatie moet jouw foto dan direct van het internet afhalen. Houd er wel rekening mee dat niet iedere foto verwijderd hoeft te worden, alleen die foto’s waarin jij duidelijk identificeerbaar bent. Een foto waar jij ergens achterin heel klein op staat mag gewoon blijven staan.
Voor de festivalorganisatie
Het moge duidelijk zijn: dit soort bedingen mag je niet aan je festivalgangers voorleggen in algemene voorwaarden. Foto’s maken mag, maar wil je ze publiceren, dan moet je van tevoren expliciete toestemming hebben. Dat kan wellicht door mensen een herkenbaar bandje te laten dragen of door achteraf een oproep te plaatsen. Natuurlijk kun je niet alles vooraf regelen. Daar is ook echt wel begrip voor. Maar handel dan in ieder geval adequaat als je er iets over te horen krijgt. Zeker als je een foto commercieel gaat gebruiken, dan is naast toestemming een tegenprestatie op z’n minst netjes, maar eigenlijk gewoon vereist.
Hulp nodig als organisator van evenementen of geportretteerde?
Heb je vragen over de AVG, het verwerken van persoonsgegevens, auteursrecht of het portretrecht? Of heb je hier juridische hulp bij nodig? Schroom dan niet om contact met ons op te nemen.
Dit artikel is geschreven door Leonoor Dröge en Sander Petit.
